La justiciabilidad de los derechos sociales

La lucha por los derechos económicos, sociales y culturales es una lucha política que solo en casos excepcionales debe ser judicial.

De: http://icjusticia.blogspot.com/2010/06/comunicado-de-intersindical-canaria.html

Por: Fernando Guio

El debate acerca del papel apropiado y adecuado de los jueces en la democracia moderna siempre está vivo. Hoy gira alrededor de los Toros o el Medio Ambiente o Vivienda para Todos. La pregunta es en que medida los jueces pueden, o deben, interceder. Mañana será también por los caballos, el pequeño ambiente o vacaciones pagadas para todos.

El XII Encuentro de la Jurisdicción Constitucional del año 2017 fue un escenario en donde se cristalizó este debate. En especial la justiciabilidad de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“DESC”) y el poder contra mayoritario que ejercen los jueces en algunas de sus sentencias. Las posiciones fueron diversas: giraron en torno a la legitimidad de los jueces para ordenar el gasto público y priorizar las intervenciones Estatales hacia ciertos grupos poblacionales o situaciones socialmente problemáticas.

Es menester aclarar que desconfío —por realista— de las capacidades de los Estados para poder maniobrar en las turbias aguas de la globalización y la economía mundial. Considero que la fe desbordada que se tiene en los gobiernos es la principal causa de una sociedad polarizada. Por un lado, parafraseando a Reagan, las siete palabras más temerosas en cualquier idioma deberían ser: “Soy del Gobierno y vengo a ayudar.” Por otro lado, la “institucionalización de la demagogia”, como lo llamó Alejandro Gaviria, es una de las características de nuestra constitución y de nuestra imperfecta democracia. Los Gobiernos sirven para pocas cosas muy bien (seguridad, monopolio de la violencia, derechos de propiedad y libertad económica, entre otras), para otras (como los DESC) pueden exacerbar el problema.

Esta demagogia institucionalizada promete más de lo que los gobiernos están en la capacidad de brindar: muchos de los derechos consignados en las constituciones requieren de inversiones significativas que en muchos casos implicarían comprometer una gran porción del gasto público y dejar de invertir en otros sectores de gran importancia. La realización de los derechos económicos sociales y culturales se torna entonces excluyente. Garantizar vivienda digna a todos los colombianos que carecen de ella, significaría dejar de atender los derechos a la educación, a la salud o al deporte de otro número significativo de colombianos. De ahí que estos derechos se caractericen por el principio de progresividad.

El principio de progresividad está consignado en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) de la siguiente manera:

Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.[1]

Este principio nos da claridad acerca de las obligaciones de los Estados con respecto a los DESC. El principio implica que, si bien la exigibilidad de los DESC no es discutible, dicha exigibilidad depende de la disponibilidad de recursos con la que cuentan los Estados y supone la adopción de medidas legislativas para hacerlos efectivos.

Este principio puede ser visto como una directriz de mandato hacia los Estados para garantizar los DESC impidiendo su regresividad y a su vez avanzando progresivamente en el alcance de los mismos. Desde otras orillas, sin embargo, se ha visto como la principal excusa para que los gobiernos que carecen de la voluntad política para hacer efectivos los DESC se amparen en la progresividad para no efectuar los ajustes legales y políticos que requieren para su cumplimiento.

En Colombia, los jueces han utilizado fórmulas creativas para hacer justiciables los DESC. Una de las más utilizadas por esta rama es la figura de la conexidad. Al respecto la Corte Constitucional estableció:

Los derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no siendo denominados como tales en el texto constitucional, sin embargo, les es comunicada esta calificación en virtud de la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma que si no fueran protegidos en forma inmediata los primeros se ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos.[2]

Lo anterior implica que un derecho que no ha sido clasificado en la constitución como fundamental puede ser igualmente exigido mediante un instrumento como la tutela cuando medie una relación íntima con un derecho fundamental.[3] Esta protección individual parece no ser problemática. Sin embargo, la situación puede ser compleja cuando se busca amparar los DESC de todos los ciudadanos o cuando los casos individuales se vuelven numerosos y pueden poner en peligro la garantía de otros derechos colectivos.

Las cosas se complican aún más cuando se presentan dilemas bioéticos y entran en ponderación los derechos colectivos con los derechos individuales. ¿Qué debe prevalecer? ¿La vida de un paciente con una enfermedad de alto costo que depende de un medicamento que puede costarle al Estado 1500 millones de pesos al año y que aporta una sobrevida en promedio de solo tres meses o los derechos colectivos de otros pacientes que requieren de otro tipo de atención o salud preventiva? ¿Quién debe decidir sobre este tipo de dilemas? ¿Los DESC deben ser primero definidos por el legislador para saber sus límites y los deberes del Estado? ¿Debe ser el juez en su creatividad quien da contenido a dichos derechos?

Quienes abogan por que los congresistas y el ejecutivo sean los encargados de dar contenido y fijar los límites de los DESC, argumentan que estas ramas del poder público tienen una mayor legitimidad democrática y cuentan con las herramientas e instrumentos para formular políticas públicas y soluciones a los problemas relacionados con los derechos sociales. Sin embargo, en varias ocasiones la falta de voluntad política de estos dos poderes deja vacíos legales y omisiones estatales que pueden comprometer la justiciabilidad de los derechos sociales. Además de esto, existen grupos minoritarios que por no ser de interés político para los representantes, no cuentan con la posibilidad de llevar sus problemáticas a la agenda pública y por lo tanto estas se quedan sin respuesta.

Por otro lado, hay quienes señalan que deberían ser los jueces quienes den contenido a los DESC. Estos manifiestan que son los jueces quienes están llamados a suplir los vacíos dejados en la ley y darle sentido a esta clase de derechos en aras de garantizar su efectividad. Esto se debe a que dejarlos a la discrecionalidad del poder ejecutivo podría poner en peligro su cumplimiento efectivo. Sin embargo, esta intervención de los jueces puede afectar el equilibro de poderes, ya que se trataría de una invasión a las facultades del legislativo y ejecutivo.[4]

Partiendo de las posiciones anteriores, considero que en torno a esta discusión se ha creado un falso dilema que desconoce los principios que la misma constitución ha establecido como faros de actuación para los poderes públicos. El más importante para este caso es el de la colaboración armónica que implica una coordinación entre las diferentes ramas del poder público para que puedan ser alcanzados los fines del estado social de derecho.

Esta colaboración armónica implica que cada uno de los poderes actué de manera articulada y que se respeten las competencias asignadas constitucionalmente a cada rama del poder público. El problema se presenta cuando una de las ramas no actúa y por esta omisión se amenazan los derechos sociales. Ante estas omisiones son los jueces quienes deben suplir con sus sentencias la inactividad de los demás poderes siempre y cuando se respeten las competencias de los mismos y se trate de soluciones acordes con la realidad económica del país.

En este sentido el contexto juega un papel importante para el desarrollo de los DESC. Las necesidades que tienen los países desarrollados no se compadecen con las que se presentan en países de ingreso medio o bajo. De igual manera, la disponibilidad de los recursos para hacer efectivos los derechos sociales dista de ser similar. Bajo este contexto las decisiones de los jueces deben ser responsables y sopesar muy bien el impacto que pueden traer en la planeación y direccionamiento del gasto público.

En ciertos eventos tienen razón quienes critican las decisiones irresponsables de algunos jueces que dan ordenes de cómo deben estructurarse las políticas públicas, muchas veces sin un soporte técnico adecuado que puede no solucionar el problema de fondo y en algunas ocasiones agravarlo. Los remedios dialógicos parecen ser una buena alternativa para armonizar el papel de las ramas del poder público en la búsqueda de la justiciabilidad de los DESC. La Corte Constitucional ha avanzado en esta solución en donde se involucra un dialogo integral e interdisciplinario entre actores, con decisiones que requieren una supervisión por parte de los jueces para garantizar la efectividad de la decisión.

En últimas y volviendo a retomar mi desconfianza por las capacidades estatales para resolver algunos dilemas sociales, es pertinente mencionar que, si bien, la Constitución de 1991 es una norma que incorporó grandes cambios y avances en materia de derechos y su garantía, llevó a una judicialización de la sociedad. Esto llevó a que conflictos sociales y políticos se volvieran conflictos judiciales y de derechos. La lucha por los DESC es una lucha política que solo en casos excepcionales debe ser judicial.

 

Referencias:

[1] Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Articulo 2.1. ONU. 1966. https://www.ohchr.org/sp/professionalinterest/pages/cescr.aspx

[2] Sentencia T 491 de 1992. Magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1992/T-491-92.htm

[3] Dicho sea de paso, en algunos casos de DESC como con el derecho a la salud, la figura de la conexidad no es necesaria dado que se le ha brindado de autonomía a este derecho para que pueda ser exigible sin necesidad de su relación con otro derecho.

[4] Hay otra serie de críticas que se dirigen a atacar la idoneidad de los jueces para determinar la forma en la cual deben ser invertidos los recursos públicos.

Autor entrada: Fernando Guio

Fernando Guio
Fernando Guio es estudiante de décimo semestre de Derecho en la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, becario de investigación en dicha universidad, estudiante de séptimo semestre de Administración Pública en la Escuela Superior de Administración Pública, auxiliar de investigación en la linea de investigación sobre economía de lo púlico.